裴炜：在数字技术影响下，该如何对刑事诉讼制度进行调整？

日前，《周泰 · 书声》第十期之《数字正当程序》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了北京航空航天大学法学院教授/博士生导师裴炜，中国社会科学院法学研究所研究员董坤、中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁、北京外国语大学法学院教授郑曦、中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜、中国人民公安大学法学院副教授苏宇、周泰研究院研究员薛永奎共同探讨和解读这本《数字正当程序》！

本文整理自品读会上作者裴炜教授的发言内容，供读者参考。

全文共： 5942字   预计阅读时间： 15分钟 

裴炜

北京航空航天大学法学院教授

博士生导师

感谢江老师，非常荣幸有机会再次来到周泰·书声。这次恰逢第十期，是非常具有纪念意义的期数。之前的每一期质量都非常高，能够参与其中我与有荣焉。

今天介绍的这本书是对我回国后研究工作的一个总结，是对我近年来在刑事司法数字化转型过程中相应研究成果的集中展示。回国之前，我的研究领域与数字刑事司法的关系并不紧密，博士论文写的是刑事程序合意，与当前我国认罪认罚从宽制度更为相关。2016年入职北航之后，在学校及学院整体科研氛围的影响下，开始逐渐关注法律与科技相融合的领域，依托自己刑事诉讼法的学科基础，集中关注网络信息技术和刑事诉讼制度相结合过程中所形成的一系列法律问题。

北航法学院较早便已经开始进行法律与科技融合的交叉学科布局，在我刚刚入职之时就有机会接触到计算法学、区块链应用、智能合约等研究领域。我在这一领域最早是从电子证据切入。2016年两高一部发布《电子数据规定》，比较系统和综合性地规范了刑事诉讼程序过程中电子数据相关活动，为我当时相应的研究工作提供了一定的基础。

在此之后，我的研究领域逐渐回归到刑事诉讼本身，关注数字技术和刑事司法在程序法意义上的互动关系。例如在研究电子证据的过程中逐渐关注到取证活动中公权力与私主体合作的普遍化，由此形成了2016-2017年的一系列研究成果，这些成果主要围绕着刑事侦查过程中网络信息业者协助执法义务展开。

从犯罪治理公私合作普遍化的现象进一步研究，我逐渐关注到引发该现象的一系列原因，例如网络空间执法所面临的地域管辖限制问题，与犯罪活动的全球开展相反，侦查机关无法直接在境外开展侦查取证活动，由此产生对网络信息业者等第三方主体的更多依赖。再比如，当前犯罪预防和打击越来越多地依赖于大数据分析，而无论是数据还是相关技术均主要掌握在网络信息业者手中，这也进一步形成了公权力对私主体配合与协助的实践需求。

可以看到，我近年来的相关研究经历了从电子数据延续到公私合作、再进一步延续到跨境执法等领域的渐变过程，刑事司法的数字化转型是其中的主线。在此基础上，数字正当程序的整体思路逐渐清晰，并在2018年形成了《个人信息大数据与刑事正当程序的冲突及其调和》一文。这篇文章成为我后来一系列研究的基础性框架，也是在这篇文章中我开始探讨：在数字技术的影响之下，国家权力和公民权利之间的二元互动如何发生变化，以及如果要维持打击犯罪与保障人权的平衡，我们需要对刑事诉讼的基本制度、规则、机制进行何种调整。

这篇文章可以说搭建起了我后续研究的思路和脉络，基于此，我的研究逐渐形成了三个支点。第一个支点是以2018年这篇文章为主要框架的数字正当程序，这也是我今天给大家推介的这本书的基本源头。

另外两个支点是从数字正当程序延伸出去的两个研究领域。一个是数字涉外司法问题，特别是跨境取证的问题。该研究是回应虚拟空间执法现实需求时不可避免需要探讨的内容。我们会发现，原先刑事诉讼法被认为是纯粹的国内部门法，但是在网络空间刑事司法实践具有越来越强的涉外属性，国内法律规定的效力在不断向境外溢出。这个溢出过程是双向的，不仅仅是本国诉讼制度在向境外溢出，国外数字法律制度的影响力也不断辐射到我们国家。近些年可以看到无论是欧盟的《通用数据保护条例》、还是美国的《云法》等，一系列域外立法对我们国家的数字经济建设、数字执法、刑事司法都产生了或多或少的影响，这也反映出在数字时代连通的不仅仅是网络，还包括网络背后所承载的法律体系。

另一个延伸出去的领域是犯罪治理中公私合作的路径与边界问题。在数字技术的影响之下，原先主要由刑事司法权力机关垄断的刑事诉讼活动越来越多呈现出多主体协同参与的状态。对此，在其他领域的研究过程中也出现了相关探索，例如“私权力”概念的出现，本质也是在探讨网络信息业者等私主体参与社会治理过程中社会责任、权利义务等的变化。立法层面我们也越来越强调大型互联网企业的网络空间治理责任，这在2021年制定的《个人信息保护法》中体现得尤为明显，集中体现在守门人义务的设置之上。再如行政执法领域中越来越强调互联网服务提供者应当进行网络空间管理义务，包括在《刑法》中设置“拒不履行安全管理义务罪”等。这些立法活动均反映出我们在不断强化以网络信息业者为代表的私主体在社会治理中的角色和功能。

从刑事诉讼实践角度来说，这一现象也体现的非常明显。但是在法律层面，整个刑事诉讼法律体系反映比较迟钝。无论在数字正当程序框架下，还是数字涉外司法、公私合作等议题中，刑事诉讼领域的探讨相对比较稀缺，与其他部门法、领域法的发展相较而言慢半拍，这也是激发我在该领域进行研究和写作的动力。

今天和大家分享的《数字正当程序》一书，是对于数字正当程序研究的系统反映，全书主要包含上中下三个部分：

上篇围绕信息革命、犯罪与犯罪治理展开，集中探讨的是数字正当程序运行的宏观背景，即网络信息革命究竟在何种程度上以何种方式影响到了犯罪和犯罪治理活动。通过研究我们发现，网络信息技术的介入不仅仅产生新的类型的犯罪，更重要的是使得所有犯罪网络化、数字化。当前社会很难找到一个犯罪完全不涉网、不触网。为什么？因为整个社会生活在数字化，犯罪分子也是这个时代的人，也会利用网络信息技术。网络信息革命在催生新型犯罪的同时，也在转变所有传统犯罪，这是本书研究的一个大背景。

在该背景下，国家应对犯罪、治理犯罪的手段、策略、目标、路径也会发生相应变化，集中反映在刑事诉讼法律制度运行过程中面临的一系列冲击。一方面，在打击犯罪上可能出现新的打击手段，特别是我们一直强调通过数字技术赋能犯罪治理；另一方面，在数字技术与社会生活深度融合过程中也形成了一系列新型权利，对于刑事司法权力运行也会产生新的制约。因此无论从国家打击犯罪的权力角度，还是公民基本权利的角度，我们都可以观察到网络信息技术的深层次影响，这种影响进一步反映在国家权力与公民权利的互动关系之中。

刑事诉讼法的基本出发点即在于平衡打击犯罪和保障人权之间的相互关系。在天平两端均因网络信息技术发生变化的情况下，如何在数字时代维系这两项价值之间的平衡，就成为这个时代刑事司法制度建设与转型的关键问题，也是我整个研究的中心轴。在此基础之上，本书的中下篇围绕二元互动关系的两端展开论述。

中篇集中探讨刑事司法运行中国家权力的数字化转型。这种转型尤为典型地体现在侦查阶段，因此本篇集中关注的是侦查阶段。当然，我的研究范围也会在后续研究过程中不断向刑事诉讼的其他阶段扩展，希望最后能够逐渐形成对于刑事司法全流程的研究。本书关于数字技术对公权力的影响，主要从侦查权的角度出发，集中探讨电子数据侦查取证活动在数字环境下受到的影响和相应的变化。

本书下篇进入到二元互动关系的另一端，集中探讨公民权利的数字化转型问题。该篇主要分为两部分。第一部分关注的是数字时代产生的新型数字权益，这些新型权益对传统公民权利保障制度产生了冲击，法律需要予以相应调整，例如通过《个人信息保护法》系统和整体保护个人信息相关权益。

个人信息相关权益可以说冲击了各个领域涉及到公民权利保障的相应制度，包括《个人信息保护法》建立起来的也是公民个人信息整体的权益保护框架。在这个背景下，刑事诉讼法的立法与实践也需要对公民个人信息相关权益作出相应的回应。我们关注到，《个人信息保护法》制定过程中采取的是公私合并的立法模式，同时适用于国家机关和私主体的个人信息处理行为。这种立法模式尽管体系性更强，但公领域和私领域在处理个人信息时所遵循的逻辑、处理的方式和边界存在比较大的差异，统一规定可能会形成一定的冲突，例如《个人信息保护法》的前几版草案要求国家机关在处理个人信息时同样适用信息主体同意的规则，这一要求在最终版本中删掉了，反映出的是立法者逐渐关注到私领域和公领域面对新兴数字权利时的保障差异。

刑事诉讼法作为典型的公法，同样面临上述情况。我们关注到许多国家或地区的立法中，个人信息保护制度不仅会区分公私领域，还会单独规制刑事司法中的信息处理行为，其背后的原因在于刑事诉讼中国家公权力会以更强势的方式运行，它在干预公民个人信息时的边界和比例原则的适用具有自身独特的特征。基于上述认知，我在下篇部分首先探讨刑事司法如何应对和保障新型数字权益。

下篇第二方面的关注重点在于数字技术对传统诉讼权利的冲击，集中体现在两类权利之上。第一类是辩护权。数字技术使得控辩力量鸿沟进一步扩大，而弥合这种鸿沟就需要通过制度调整来重新达到控辩平衡，这也是我在刑事数字辩护章节中探讨的核心问题。

第二类是财产权，这类权利在传统刑事诉讼制度中本就较为边缘，数字技术的应用进一步弱化了其保护力度。例如本篇中专门探讨的电子取证中的“载体扣押”问题，在当前电子取证的立法框架下，电子数据以载体扣押为原则，数据的相关性取代了载体的相关性判断，导致载体扣押容易解除难、扩张容易限缩难，对公民财产权造成较大威胁，特别是对于中小型网络企业来说，如果扣押涉及到服务器等基本生产资料，可能对于他们的商业经营造成毁灭性打击。但是当前立法工作尚未关注到这些权益的保障需求。

以上是对本书整体框架的简要介绍，即从大的宏观背景揭示出数字技术对于犯罪和犯罪治理的影响，进一步延伸到对于国家权力和公民权利之间相互平衡关系的触动，再从国家权力的数字化和公民权利的数字化两方面分别予以探讨。

在本书的写作过程中，我的研究思路也发生了一些演变，有些议题在这本书中没有进一步探讨，特别是针对涉外司法与公私合作这两部分，本书的分析并不充分，对于起诉和审判环节的关注也较少，这也为我后续研究提供了空间。

最后，想跟大家分享一下写作这本书时，原先想要放到这本书中，但最后未列入的10个想法：

第一个想法是，网络信息革命提供了一个反思刑事诉讼基本概念的绝佳机会。例如当前电子取证措施的许多创新设计难以嵌入到传统侦查措施体系之中，不仅因为对新措施的法学研究不充分，还在于传统诉讼法理论对于侦查措施的指导性不足，以至于原先在《刑事诉讼法》中搭建起来的侦查措施框架适用于现在电子数据领域时发生混乱状况。远程勘验究竟是强制性措施还是任意性措施，网络在线提取是不是一种独立的侦查措施，数据冻结与传统冻结有无区别，等等，这些问题并非单纯研究新型侦查措施可以解决，而是需要反思传统刑事诉讼制度本身。

第二个想法是，场域在变、行为在变，规则也得跟着变。但是规则的变不是胡乱的变，而是要坚守法律所秉持的价值。在数字技术的影响之下，无论是刑事司法权力还是公民的基础权利都发生了相应变化，规则肯定要跟着调整，最终回归到打击犯罪与保障人权平衡的价值取向上。

第三个想法是，法律归法律、科技归科技。这个想法是反思的再反思，并非说法律与科技不相关，而是在这个需要法律与技术相融合的时代背景之下，各自应该在各自领域中扮演好各自的角色，过度混同有可能会导致法律被削减甚至弱化成为一个单纯的技术标准，而失去法律自身的价值和意义。

第四个想法是，网络信息业者不是万能的，但是没有网络信息业者是万万不能的。网络空间的犯罪治理环境很难单纯依靠刑事司法权力机关自身予以实现犯罪治理。无论从网络犯罪的普遍化、链条化还是产业化等方面出发，都需要全社会的共同努力，特别是在数字时代掌握着技术和数据优势的网络信息业者，需要在这个过程中承担更多的社会责任。

第五个想法是，风险不是嫌疑，但风险会干扰嫌疑的判断。传统《刑事诉讼法》建立的重要基础是嫌疑而非风险。但是在大数据分析等技术影响下，犯罪治理越来越多地将这两个概念混同，进而会影响到刑事司法启动的程序性边界问题。

第六个想法是，凡预测必有假设，凡假设必有偏见。大数据、人工智能等技术在赋能犯罪治理的同时，也会引入一系列的技术问题。目前学界关于算法偏见、算法黑箱、算法专断等探讨已经比较广泛和深入，刑事诉讼诉法也需要注意这些问题，一是保障算法应用与决策的中立性；二是赋予诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人获得合理推论的权利。

第七个想法是，当控制不了端口时更需要控制过程。网络空间进行公权力规制时面临一个重大挑战，即难以通过端口控制去进行规制，例如在收集电子数据之前很难明确具体目标数据的收集位置、数据体量、类型等，这也意味着传统刑事诉讼法基于端口控制的制度设计的普遍失灵。这种情况下，我们更需要进行过程性的控制，需要从诉讼活动运行过程中监督公权力。

第八个想法是，网络空间是弱地域性的，但网络空间规则是强地域性的，二者存在巨大的反差。包括传统管辖权在内的一系列诉讼规则设置，是以物理空间为边界，在面对弱地域性的网络空间中的犯罪追查时，传统规则就在很大程度上限制了刑事司法机关打击犯罪的能力。传统管辖权也被犯罪分子利用，成为逃避刑事追查的工具，因此我们需要对传统规则的地理边界进行再考量，探索适用于网络空间的管辖权规则。

第九个想法是，人们不是不在乎自己的个人信息，而是没有能力在乎，这也是我始终秉持的一个观点。所谓个人信息保护的隐私悖论并不存在，人们在数字时代无法自主决定是否提供个人信息、如何提供个人信息、提供哪些个人信息，这就更需要国家发挥积极的保障义务，主动保护公民的个人信息。

第十个想法是，加强比例原则的适用。比例原则贯穿在本书的整个写作过程中，是刑事诉讼法在适应数字革命、运用数字技术、保障公民数字权益非常重要的原则。数据作为一种资源，其效能的发挥在于使用，这与我们传统的隐私、通信秘密等公民信息的保护逻辑是相反的。使用需要有正当性依据，需要有边界，比例原则就必然要介入其中。如果说以前比例原则在刑事司法中的探讨并不十分关键，那么我想数字时代的到来已经迫使我们要把这样一个原则提升到更高的程度。

以上就是我对本书内容的分享，再次感谢周泰·书声提供的宝贵分享机会。

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